趣味话题：明知迅雷、电驴下载原理仍大量下载Gay片是否构成犯罪？

sunlightree

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在另外一个论坛上有个网友提了个很有意思的话题，通过迅雷、电驴等下载Gay片是否有问题，回复的内容五花八门，大部分是说没事，感觉有些回复可能误导提问者。就此问题提出我的观点，与有识之士探讨：
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- z8 x' T4 o% K9 w4 v观点：
根据迅雷、电驴等软件的运行原理，你在下载的同时已经下载的部分作为共享的源文件也在提供给其他的下载者，如果明知前述事实还要下载，严格来说，在情节严重的情况下应该是构成传播淫秽物品罪。 普通的下载方式不受影响，只要不主动传播，公诉机关无法治你罪。
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- \6 `6 k5 s) y$ ?$ ~当然如果下载的目的只是自己欣赏，没有传播，同时确实对于网络传输的原理又一概不知（缺少主观要件不构成犯罪）就没有问题了。
计算机专业的同志不适用。

参考说明：
每一种犯罪都具备四个方面的要件：即犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪客体。
(一)犯罪主体。是指实施犯罪行为的人。每一种犯罪，都必须有犯罪主体，有的犯罪是一个人实施的，犯罪主体就是一人，有的犯罪是数人实施的，犯罪主体就是数人。根据刑法规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施犯罪的，构成单位犯罪，因此，单位也可以成为犯罪主体。
7 C0 P. C, A# `5 g: c& j1 t5 k(二)犯罪的主观方面。是指犯罪主体对其实施的犯罪行为及其结果所具有的心理状态。犯罪主观方面的心理状态有两种，即故意和过失。
2 c7 Q* _/ a5 E) Y(三)犯罪的客观方面。是指犯罪行为的具体表现。比如犯诈骗罪，犯罪人具有虚构事实、欺骗他人的行为，贩毒罪具有贩卖毒品的行为，等等。
/ M3 N; i- e. r; e8 Q2 t- v(四)犯罪客体。是指刑法所保护而被犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体和犯罪对象是不同的，犯罪对象是犯罪行为所直接针对的对象，如杀人罪、伤害罪，犯罪对象是具体的被害人，而犯罪客体是指刑法所保护的公民人身权利不受非法侵害的这种社会关系

★舞、

这里涉及到的我法律问题很多。你要一层一层的理清楚你才会明白。

1.作为服务商，软件的开发者，软件的使用者之间存在的法律关系。
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2.然后取证的问题和合法性。
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3.使用者有没有能力制止上传的发生。

4.个人认为如果要构成传播淫秽物品罪的也应该是软件提供商，因为是软件的特殊造成传播而不是使用者故意的传播，而且传播是数据，你传的数据是不完整，需要解码才能变成淫秽物品，而这样的证据在现行司法解释中没有明确的规定数据能成为证据。

sunlightree

这里涉及到的我法律问题很多。你要一层一层的理清楚你才会明白。
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# ~; Z4 n' k& Y6 B  b1.作为服务商，软件的开发者，软件的使 ...
! G( \3 E3 A% a★舞、 发表于 2010-3-30 20:07

感觉简单的问题被复杂化了。
. T3 f2 t+ g$ ^) {7 a2 Z首先并没有说软件的开发者没有责任，这里讨论的只是一个明知道相关原理和后果的软件使用者的责任；

其次也没有说相关问题的举证是件很容易的事情；
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% S6 y5 m# z/ J# h是否需要解码的理由太牵强，如果把这些上传下载的数据就机械地看作数字世界里0与1的组合，那么公诉机关能说卖黄片的就犯罪了吗？也没有啊，人家在卖的只不过是一张用激光打了很多凹点的胶盘而已。这些凹点也是要解码的，是否是淫秽物品，不应该以是否能够直接用肉眼辨别作为标准。

至于是否有能力阻止数据上传就更不是理由了，你不去下不就行了？不能阻止不代表就可以加入其中共同传播。
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犯罪构成四个要件中要数主观方面的故意比较难证明，个人认为，虽然下载者主观上不希望数据上传这一结果发生，但对于这一结果的发生是持放任的态度，应该可以定罪。

★舞、

回复 3# sunlightree
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    楼上这位同学，如果你把事情都想的太简单了，那这个问题已经没有讨论的必要了。
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7 {# N- C/ H4 ~. b今天之所以能引发讨论就证明这个问题不是简单的而是复杂的。所涉及到的法律体系和框架也很多。也证明了中国司法是一个正在完善的过程。
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" n2 v6 K1 F* x在法律法规和司法解释中你所举的例子已经明确的指出了淫秽光碟在达到一定数量是构成犯罪的，但是没有任何一条法律明确规定了通过BT等方式上传的数据片段（这里不是完整的数据）可以直接当证据使用。

$ }$ ?  g$ l: J8 D. E1 x. a再则这里有一个主观故意的情节，虽然间接故意也可构成传播淫秽物品罪。但是传播的方式不是软件的使用者可以控制的，而是特定软件起到的特定效果，是软件开发者对这一行为的放任，没能力阻止不代表就参与其中共同传播。BT的下载是片段通过整合的方式完成。你举的例子更是无稽之谈，照你的说法推论那这个世界上的灾难也是你无法阻止的，当发生了死了，你也完全可以说你不出门就可以了。

至于这种行为的争论其本质还是司法的不完善，特别是关于互联网法律的不完善。如果你要想把什么事都上升到犯罪的高度，那么你的理论和实践是欠缺的，还需要加强。
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此话题到此为止，因为你认为是简单的问题，所以没必要和你继续争论下去。

sunlightree

回复  sunlightree


7 C/ ], f6 x2 }. h4 ]& J; H    楼上这位同学，如果你把事情都想的太简单了，那这个问题已经没有讨论的必要了 ...
+ s) S) K8 s- e( @★舞、 发表于 2010-3-31 09:49

感谢这位律师相当认真的回复，简单和复杂也是相对的，如果象您说的那么复杂那就非常有必要把这问题讨论清楚了，免得误导大家。
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法律本身具有相当地滞后性，如果这么机械地理解、执行法律条文，这世界就乱成一团了。司法解释只是法官断案的参考，难道没有司法解释规定究竟贩了多少黄碟构成犯罪法官就没法给黄贩定罪了？
$ q- ~$ {6 W' K, e- {& L
另外实在看不出来在这个情景中当事人对于软件有没有控制能力和犯罪要件之间有什么联系？明知道打开这个软件下载淫秽物品的同时自己也作为众多节点中的一个在大量上传（传播）淫秽物品，还是要打开和下载，主观方面的要件就已经完全齐备了。另外对于您举的世界上的灾难、死人与出门的例子也感觉比较奇怪，您是想说明什么？

0 W7 N" |% r' h3 M3 s讨论中有不同观点很正常，作为一个法律人，把法治的精神和理念传递给朋友们比在口水仗中暂时胜出要有意义得多。
4 \: P) U3 p' o% Z" w+ L
/ P2 @' O: V  a# \) ]1 r  d2 M  V再次感谢您的关注以及发言，还想请您继续解惑！

★舞、

回复 5# sunlightree


    司法解释也是具有法律效率的，是法律条文的补充，是全国法官统一执法尺度的国家标准。
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3 U) p$ d: t4 y) @# o  在定罪量刑中有数量的标准，如果达不到司法解释里的量刑标准就不能以此罪进行定罪量刑。在起初侦察阶段如果数量达不到司法解释中的数量，那么就不会移交到检察院公诉，即使移交了检察院也可以退回，如果前面都过了，检察院也提出了公诉，在判决的时候依然是不能定罪量刑的。
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  例如：最高人民法院　最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）
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　　法释［2010］3号
“  （一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的；

　　（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的；
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　　（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的；
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1 y- ~& }" f) E1 z6 K6 O$ E7 x/ \　　（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次以上的；

　　（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达一百人以上的；
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$ |  }: @1 F: }2 j　　（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得五千元以上的；

1 y1 m- G' O4 e6 G0 K　　（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
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　　（八）造成严重后果的。 ”

这里就有了详细的数量规定，文件如果在49个就不能以传播淫秽物品罪定罪量刑，这就是统一的执法尺度。
9 }* c: b4 Y4 `( C8 g4 B7 h其他司法解释你详看法释［2010］3号具体内容。

之所以举灾难的例子是想说明你让网友不要下载这些是不科学的，对于性其实不应该过度的隐瞒，我想问一下立法者国家管理者有没有没看过这些的，所以你说的不下载就和我举的例子一样的可笑。
4 g+ j% F7 ~" o! F) T  L3 T4 k
3 x5 R6 c2 T- X( z) W2 S, @3 F* xBT的下载方式不是下载者可以控制的，没有主观故意的情节。只能算无意中流出，不能以传播淫秽物品罪来定罪量刑。
但是不是属于违法行为，该用什么来处罚那就得具体案例具体分析。

feng1978

我觉得种子文件的发布者应该是故意。另外，下载是故意下，传播应该顶多算过失，我的知识不多，但是这是我的直观感觉。

非常色彩

若要定罪处罚，控方必须要证明你下载的同时上传了数据，不过要想证明这一点，这是几乎不可能的。
从理论上，BT和电驴下载的同时会上传数据，可是上传的速率是可控的，甚至可以调整为0。另外公诉机关如何认定起刑点呢？从上传的数据量来推算吗？究竟是1KB就算呢，还是1MB，或者100MB？都是无法确定的。

qwertyddd

仅仅浏览就是有罪的。。。。《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》
该《办法》第五条 任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：..................(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；.........